A inexistência do casamento homoafetivo

Recentemente foi divulgado na mídia a realização do primeiro casamento homossexual do Brasil. O jornalista Filipeh Campos e o produtor de moda Rafael Scapucim receberam mais de 600 convidados em uma festa para celebrar esta união. Este tema desperta muita curiosidade nas pessoas, eis que os relacionamentos entre indivíduos do mesmo sexo vêm tomando grande proporção no atual contexto social.

Neste espaço não vou me preocupar em expressar a minha opinião, e sim, tentarei demonstrar como este tema é tratado no nosso ordenamento jurídico.

Inicialmente cumpre-nos criticar a utilização da expressão "casamento homossexual", já que o tecido normativo brasileiro não admite esta possibilidade. Para demonstrar o motivo desta impossibilidade irei me apoiar no conceito de casamento adotado pelo jurista Caio Mário da Silva Pereira, in verbis:

"O casamento é a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsíquica permanente" (PEREIRA, in Instituições de Direito Civil, vol. V, pág.53) (grifei).

Note-se que a diversidade de sexos é um requisito para a existência do casamento. Ademais, o novo Código Civil, em seu art. 1.514, demonstra a necessidade de que se para realizar o casamento haja a manifestação de vontade do homem e da mulher, conforme se lê:

"Art - 1.514: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados" (grifei)

Portanto, em linhas gerais é possível perceber que o Direito brasileiro não admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A partir desta afirmação surge um outro questionamento relevante: o relacionamento homossexual pode ser considerado como União Estável? A resposta ainda permanece negativa.

O nosso texto constitucional também é expresso ao inadmitir tal possibilidade em virtude da interpretação clara do art. 227, parágrafo 3º:

"Art. 227, § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". (grifei)

Em consonância com a determinação da Constituição Federal, o Código Civil, no art. 1.723, também é expresso na determinação da necessidade da diversidade sexual para que se reconheça a União Estável:

"Art.1723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (grifei).

Portanto, apoiando-me novamente nas lições do festejado professor Caio Mário da Silva Pereira, o casamento que não cumpre o requisito da diversidade de sexos deverá ser considerado como inexistente, já que percebe-se a ausência de um dos seus pressupostos fáticos. Tal definição tem importante implicação na vida civil, eis que "o casamento inexistente não produz qualquer efeito, mesmo provisório" (PEREIRA, in Instituições de Direito Civil, vol. V, pág.131).

Neste sentido, vale destacar que apenas uma reforma constitucional poderá aceitar a possibilidade de que pessoas do mesmo sexo contraiam núpcias e sejam reconhecidos oficialmente.

Contudo, as relações homofetivas podem ser consideradas como uma espécie de entidade familiar, diversa do casamento. A nossa Constituição traz em seu art. 226 um rol exemplificativo de modalidades de entidade familiar, na qual se encontram a União Estável e a Família Monoparental (aquela que se forma entre os filhos e apenas um de seus pais).

Para se tornar possível esta definição, deve-se buscar sustentação legal no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que diz:

"Art.1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana" (grifei)

O professor Rodrigo da Cunha Pereira sustenta este entendimento em sua brilhante obra "Direito de Família: Uma Abordagem Psicanalítica", ao fundamentar-se no argumento de que as relações humanas tem como base a sexualidade, independentemente de sua caracterização jurídica.

Portanto, a cerimônia que foi realizada em São Paulo entre Felipeh e Rafael ainda não é o primeiro casamento homoafetivo do Brasil, o que só poderá acontecer depois de uma reforma em nosso sistema jurídico. Nesta afirmativa vai uma crítica aos jornalistas que noticiaram o fato de maneira equivocada, induzindo a população ao erro. É importante que o agente noticiadores tem a noção real da função social que exercem e do poder que mídia detém ao publicar determinado assunto!

Presunção de inocência e o caso Isabela Nardoni

O caso envolvendo a morte da menina Isabela Nardoni ganhou imensa repercussão graças à crueldade do delito aliada à forte cobertura midiática. Neste espaço não irei discutir os contornos que os veículos de comunicação estão dando para as investigações que buscam elucidar o fato. A intenção é esclarecer, para as pessoas que não pertencem a ambiente jurídico, os aspectos relevantes do procedimento jurídico que envolve o caso.

Antes de analisar os fatos e suas implicações, torna-se fundamental explicar um princípio constitucional que é muito repetido pelas pessoas, mas pouco compreendido por todos. O artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República preceitua o seguinte:

“Art.5º - LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”

Tal norma jurídica encontra-se no capítulo legal que trata dos direitos e garantias individuais, portanto, não pode ser suprimida do tecido normativo, bem como ser desrespeitada pelo Estado. Essa limitação, assim como outras previstas com o mesmo teor, busca efetivar os direitos dos indivíduos e afastar a interferência estatal na vida das pessoas de maneira que possa prejudicá-la.

A parte final do supramencionado dispositivo legal demonstra a necessidade de uma sentença penal condenatória para que se afirme a incidência de culpa (lato sensu) ou não do indivíduo. Para se alcançar esta decisão, que impute o cometimento de um crime a um cidadão, é indispensável o regular trâmite processual, conforme mais um princípio constitucional que tem como finalidade garantir os direitos individuais, in verbis:

“Art. 5º - LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (grifei)

Nesta perspectiva é importante que busquemos apoio no que nos ensina o ilustre professor Rosemiro Pereira Leal. O jurista demonstra em sua teoria neo-institucionalista do processo, que este é uma instituição constitucionalizada e não um modelo que rege a estruturação dos procedimentos nos Estados Democráticos de Direito. Com esta afirmativa, temos que o processo é um direito e uma garantia do cidadão, conforme se lê:

“a instituição do processo constitucionalizado é referente lógico-jurídico de estruturação de procedimentos (decisões, sentenças decorrentes), resultem de compartilhamento diálogo na Sociedade Política, ao longo da criação, alteração, reconhecimento e aplicação de direitos, e não de estruturas de poderes do autoritarismo sistêmico dos órgãos dirigentes, legiferantes e judicantes de um Estado ou Comunidade”. (Leal, 2001: 95) (grifei)

Portanto, para que alguém possa ser considerado culpado do cometimento de um crime, deve necessariamente existir uma sentença penal definitiva, ou seja, uma decisão que não admite mais recursos.

O caso que agora nos ocupa atenção é dotado se intenso sentimento de repugnância devido a sua crueldade. Contudo, os operadores do Direito devem atuar segundo os ditames do ordenamento jurídico, para que a solução do caso seja aquela que reflete a medida de mais inteira justiça.
O que estamos acompanhando na mídia é fase em que a polícia realiza investigações no sentido de buscar indícios para oferecer um relatório robusto ao Ministério Público, que é o titular da ação penal nos casos de homicídio.

Na intenção de esclarecer este ponto é indispensável que entendamos o que é a fase de inquérito policial, prevista no Código de Processo Penal (art. 4º ao art.23). O Inquérito Policial é todo o procedimento realizado pela polícia com a intenção de juntar elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria.

É muito importante que se tenha consciência da diferença entre o Inquérito Policial e a Ação Penal, já que o primeiro visa subsidiar a segunda. O Inquérito possui caráter inquisitivo, ou seja, o investigado não é considerado um sujeito processual e sim um objeto de procedimento de investigação. Isso implica em dizer, que nesta fase não se aplica o princípio do contraditório, que a professora Edna Luiza Nobre Galvão define muito bem o instituto jurídico com o apoio em Mendes de Almeida:

“O contraditório, para Mendes de Almeida, pode ser identificado quando a cada litigante é dada ciência dos atos praticados pelo contendor. Por fim resume o contraditório como sendo "a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los." (grifei)

Para esclarecer ainda mais, nesta fase processual, o investigado não precisa ser comunicado dos atos realizados pela polícia no desenvolvimento da investigação contra ele. Já no transcorrer da Ação Penal (fase judicial), o réu deve ter consciência de todas as provas e alegações realizadas pelo Ministério Público, tendo espaço para rebatê-las ou rechaça-las, o que, por óbvio, concede mais força probatória ao processo.

Portanto, a conclusão policial, que será apresentada por meio de relatório ao MP, não posiciona os indiciados como culpados pela morte de Isabela Nardoni. A partir do que disser a investigação, haverá o oferecimento da denúncia pelo promotor de Justiça, sendo neste momento marcado o início da Ação Penal. A denúncia é a peça que inaugura o processo penal.

Neste campo procedimental devem ser respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, para que tenhamos uma sentença condenatória transitada em julgado e assim possamos dizer quem é o culpado pelo bárbaro crime que invade nossas residências diariamente pela tela da TV, pelas ondas do rádio e pelas páginas dos jornais.

A partir desta explanação, espero ter conseguido demonstrar que não é possível ainda afirmar a culpa do casal Alexandre Nardoni e Ana Carolina Jatobá pela morte de menina Isabela, sob pena de que se cometa uma injustiça tão grande como aquela cometida no caso da Escola Base de São Paulo, em que seis pessoas foram acusadas de cometer abuso sexual contra crianças. Para efeito de lembrança, naquele momento o delegado Edélcio Lemos, sem verificar a veracidade das informações e baseado apenas em laudos preliminares, divulgou dados à imprensa. Os donos da escola foram presos. Contudo, o inquérito policial foi arquivado por fragilidade de provas, acarretando na inocência dos acusados. Ressalte-se que a escola foi depredada e as pessoas envolvidas passaram por momentos de imenso sofrimento, já que o sentimento de injustiça é o mais insuportável que o ser humano pode viver.

Tal posicionamento se mostra muito importante, eis que não se pode no Estado Democrático de Direito atribuir culpa a determinado cidadão sem que haja uma sentença condenatória transitada em julgado, após regular trâmite do devido processo legal.

foto: divulgação

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O nosso cotidiano como estudante do curso de Direito demonstra a importância de se conhecer profundamente o arcabouço jurídico tanto no campo teórico quanto no aspecto da aplicação prática. Muitas vezes somos questionados pelas pessoas com as quais convivemos acerca de diversas situações da vida que são tratadas no tecido normativo brasileiro, porém de difícil compreensão dos leigos.

Observando estes questionamentos, decidi desenvolver este espaço virtual para discutir a aplicação prática do Direito em situações rotineiras, que acontecem freqüentemente no caixa do banco, na porta das boates, nas filas das lanchonetes, diante da televisão, no balcão das lojas e dentre outras. O objetivo deste sítio é diminuir a distância entre a dinâmica realidade cotidiana e a "frieza" dos textos legais. O caminho é árduo, denso e cheio de armadilhas. Mas acredito que o acadêmico de Direito deve buscar aplicar o seu conhecimento em prol de um conjunto indeterminado de indivíduos, manifestando-se segundo o princípio do Estado Democrático de Direito.

Este blog visa debater esses temas de um modo científico, buscando colacionar farta jurisprudência, bem como se sustentar no melhor entendimento doutrinário. Não iremos basear nossas opiniões em "achismos" e em suposições dotadas de alta carga de subjetividade. O operador do Direito deve buscar nas regras e princípios jurídicos a resposta para as diversas situações que a vida atual nos apresenta.

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