Toda população brasileira vem discutindo a entrada em vigor da polêmica Lei nº 11.705/08, mais conhecida como “Lei Seca”, nas rodas de amigo, em casa, na faculdade e em diversos outros locais. O “Justiça em Ação” não poderia fechar os olhos para mais essa novidade no tecido normativo brasileiro e deixar de comentar mais uma criação desta intensa “inflação legislativa” que virou moda no nosso país!
Inicialmente, é importante que entendamos como se situa esta norma no ordenamento jurídico. A nova regra altera o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), estabelecendo uma drástica limitação no consumo de álcool pelo motorista. Quem for pego dirigindo sob a influência do álcool terá que desembolsar R$ 955,00 e ainda vai perder a carteira de motorista por 12 meses. Além deste aspecto administrativo, a nova lei também modifica o crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306, do CTB.
Não discuto o objetivo desta lei, afinal de contas é inadmissível ser contrário a busca da diminuição dos acidentes fatais no selvagem trânsito brasileiro. O que pretendo como este artigo é evidenciar as falhas que devem ser corrigidas, com objetivo de que a norma não venha a ser considerada inconstitucional pelo Poder Judiciário, o que fatalmente ocorrerá.
A primeira grande falha diz respeito a possibilidade da prisão em flagrante do motorista que esteja dirigindo com seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue (que significa 0,3 no bafômetro). O delito previsto no art. 306, do CTB, exige para o seu aperfeiçoamento a condução anormal (em zig-zag, por exemplo). O que significa dizer que para que o crime seja cometido, é imprescindível que o motorista esteja alcoolizado e também dirigindo de maneira perigosa o automóvel.
Não podemos jamais confundir a infração administrativa com o ilícito penal, uma vez que aquela pode se fundamentar no perigo abstrato, enquanto este exige o perigo concreto. Para explicar este ponto, me apoio nos ensinamentos do sempre destacado professor Luiz Flávio Gomes, in verbis:
“O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, é dotado de uma série de garantias. Dentre elas está a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido. Constitui grave equívoco interpretar a lei seca "secamente". Não há crime sem condução anormal. A prisão em flagrante de quem dirige normalmente é um abuso patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juízes”. (grifei)
Resumindo: o motorista que estiver alcoolizado, mas não perturbar a segurança na via pública, não comete crime!!!!! Portanto, incabível a prisão por flagrante delito, eis que não nenhum delito está sendo cometido. Nesta situação, o motorista responderá apenas pela infração administrativa prevista no art. 165, do CTB e nem precisará “por os seus pés” na Delegacia de Polícia.
Outro aspecto que não pode deixar de ser objeto desta análise se refere a obrigatoriedade ou não da realização do exame do “bafômetro” ou de sangue. A nossa Constituição nos garante que ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo. Por este motivo, é tranqüilo afirmar que a autoridade policial não poderá, em síntese, constranger o indivíduo a realizar estes exames.
O nobre e culto Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, Renato Marcão, nos ensina, no artigo “Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafômetro”, publicado no site www.jusnavigandi.com. br, que:
“É o que basta para afirmarmos que o agente surpreendido na via pública, sobre o qual recaia suspeita de encontrar-se a conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, não poderá ser submetido, contra sua vontade, sem sua explícita autorização, a qualquer procedimento que implique intervenção corporal, da mesma maneira que não está obrigado a se pronunciar a respeito de fatos contra si imputados (art. 5º, LXIII, CF), sem que de tal "silêncio constitucional" se possa extrair qualquer conclusão em seu desfavor(...)”. (grifei)
Portanto, o art. 277, do CTB, que prevê a obrigação de o motorista se submeter aos aludidos exames, fere de morte o texto constitucional e, desta forma, não pode ser aplicado, tendo em vista que o indivíduo pode se recusar a realizá-los sem qualquer conseqüência.
O mais interessante nesta nova legislação é um aspecto que passou despercebido pelo nosso “inteligentíssimo” legislador. Pela redação atual do art. 306, do CTB, só haverá processo penal se o houver a prova técnica, decorrente daqueles exames já mencionados. Na lei anterior, poder-se-ia instaurar um processo sustentado em prova testemunhal apenas, o que, evidentemente, não encontra mais suporte no atual ordenamento.
Como a lei atual é mais benéfica do que a anterior, ocorrerá o fenômeno da retroatividade benéfica, o que significa dizer que aqueles inquéritos policiais onde não se produziu a referida prova técnica não poderão resultar em ação penal; as ações penais em curso, sob tais condições, não poderão ensejar condenação.
Como me ensinou o ilustre professor Rosemiro Pereira Leal, a lei não nasce de uma geração espontânea, ela deve respeitar os ditames constitucionais e preocupar-se com a sua aplicação no contexto do sistema normativo. Portanto, estamos diante de uma lei que dentro em breve deixará de ser aplicada e poderá, ainda por mais absurdo que pareça, beneficiar antigos infratores.
